En qué países es legal la gestación subrogada (y cuál es la situación en América Latina)

Gestación subrogada, vientre de alquiler o maternidad por sustitución.

Son muchas las formas de describir esta técnica de reproducción asistida que consiste en que una mujer gesta en su vientre el hijo de otra persona.

El reciente caso de la presentadora y actriz española Ana Obregón, que a los 68 años ha tenido una niña a través de un proceso de subrogación en Estados Unidos utilizando esperma de su hijo fallecido hace tres años, ha puesto de manifiesto las complejidades y el debate ético y jurídico que existe en torno a esta práctica.

Los avances científicos y médicos hacen que un número creciente de personas acudan a esta técnica al no poder tener hijos por sí mismas, bien por problemas de infertilidad o porque no tienen la capacidad de gestar, como ocurre en el caso de los hombres.

Mientras que sus defensores aseguran que esta práctica permite acceder a formar una familia a aquellas personas que de otra forma no podrían hacerlo, y que se basa en la capacidad de las gestantes de usar su cuerpo de forma libre e informada, sus detractores opinan que se trata de una explotación del cuerpo femenino y de una forma de violencia contra las mujeres.

Existen diferentes tipos de subrogación, aunque la más practicada es la que utiliza un óvulo de la madre intencional o de una donante y, mediante una técnica de fecundación in vitro, implanta el embrión a la gestante.

En la práctica tradicional, menos utilizada, la gestante pone su propio óvulo, convirtiéndose en la madre biológica -genética- del bebé.

La gestación puede hacerse de forma altruista, en la que la mujer que lleva a cabo el embarazo no recibe un pago por ello, o comercial, que es la más practicada, en la que obtiene una contraprestación económica.

Aunque se trata de una técnica que se practica en muchas partes del mundo, la gestación subrogada solo está regulada legalmente en un puñado de países.

Mientras que un número importante de naciones la prohíben, en muchas otras la práctica no está reglamentada, lo que crea un vacío legal que se rellena a menudo con sentencias judiciales. Esta última es la situación en la que se encuentran la gran mayoría de los países de América Latina.

Países en los que es legal

La gestación subrogada comercial es legal (es decir, existe legislación que la regula) en países como Rusia, Ucrania, Israel, Georgia, Kazajistán, Bielorrusia o algunos estados de Estados Unidos.

Otros países también la recogen en sus leyes, aunque solo si se realiza de forma altruista, como ocurre en Canadá, Reino Unido, Grecia, Australia, Brasil, Uruguay, India o Sudáfrica.

Sin embargo, como le explica a BBC Mundo la abogada española Ana Miramontes, "en la práctica totalidad de los países donde hay gestación subrogada, aunque digan que es altruista, se permite una compensación económica. Otra cosa es que esa compensación se fiscalice".

Los requisitos para poder acceder a ella son distintos según el país.

Algunos, como es el caso de India o Sudáfrica, solo permiten contratar un vientre de alquiler a sus propios ciudadanos.

Del otro lado, los países que han abierto la práctica a los extranjeros se han convertido en destinos internacionales para personas que quieren tener un hijo por esta técnica y no lo pueden hacer en sus propios países.

Hasta el inicio de la guerra, Ucrania era uno de ellos, aunque solo podían solicitarlo parejas heterosexuales casadas.

En países como Estados Unidos, Australia o México, que son federaciones de estados, la legislación no es homogénea y varía en función del territorio.

Así, dentro del mismo país puede estar prohibida en unos estados y permitida en otros, o darse el caso de que los requisitos sean distintos según la región, como, por ejemplo, en Australia, donde las parejas homosexuales pueden acceder a la gestación subrogada solo en algunos de sus estados.

A nivel internacional no existe ni consenso ni legislación que regule la práctica, lo que genera, en ocasiones, inseguridad jurídica para los niños, las gestantes y los padres intencionales.

Sin embargo, como explica Ana Miramontes, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (HCCH por sus siglas en inglés) "está realizando una suerte de esqueleto de futuro convenio internacional de gestación subrogada para dotar de eficacia a los acuerdos transfronterizos de gestación subrogada".

Este convenio, que podría llegar a publicarse el año que viene y que luego tendría que ser ratificado por los países, recogería cuáles son las vías y los elementos necesarios para que un niño nacido de gestación subrogada en un país pueda luego ser inscrito en el país de residencia de los padres intencionales.

"Es el reconocimiento internacional de que esta técnica de reproducción asistida que necesita el parto de un tercero está aquí y ha llegado para quedarse", asegura la abogada española, especializada en Derecho de Familia, quien explica que el futuro convenio "tiene una vocación parecida al de adopción internacional de 1993, que aún sigue vigente y que ha dotado de seguridad y de eficacia a las adopciones internacionales entre los países que lo han ratificado".

La HCCH es una organización intergubernamental cuyo propósito es, según sus estatutos, "trabajar para la unificación progresiva de las reglas de Derecho Internacional Privado". Cuenta con 91 miembros, entre ellos la mayor parte de los países latinoamericanos.

El caso de América Latina

En América Latina, la gestación subrogada no está regulada legalmente en la gran mayoría de los países.

Solo dos estados mexicanos, Tabasco y Sinaloa, lo regulan en sus códigos civiles, "donde se especifica cuáles son los pasos exactos que se deben seguir para poder llevar a cabo un procedimiento de gestación sustituta", explica a BBC Mundo el abogado mexicano Iván Davydov, especializado en mediación y arbitraje internacional.

Curiosamente, otros dos estados mexicanos, San Luis Potosí y Querétaro, son los únicos territorios de América Latina donde se prohíbe explícitamente.

Cuba es el último país en permitir la "gestación solidaria", según recoge su nuevo Código de las Familias refrendado el pasado mes de septiembre, que estipula que debe ser siempre altruista.

Sin embargo, como la aprobación de la ley es tan reciente, aún no se ha producido el desarrollo legal de esta norma.

Otros dos países, Brasil y Uruguay, la permiten de forma muy restringida.

En el caso de Uruguay, está regulada por la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, y su autorización solo es en el caso de "la situación de la mujer cuyo útero no pueda gestar su embarazo debido a enfermedades genéticas o adquiridas".

Solo se permite la modalidad altruista, y la gestante, además, tiene que ser familiar consanguíneo de hasta segundo grado, es decir, una hermana o la madre de uno de los miembros de la pareja que solicita la subrogación.

En Brasil no existe una ley formal para la gestación por sustitución, pero está autorizada y se regula según las guías elaboradas por la comunidad médica.

Debe ser siempre altruista y la gestante tiene que tener un parentesco de hasta cuarto grado con alguno de los creadores del proyecto parental y ser ya madre de al menos un hijo vivo.

En el resto de la región no está regulada, pero tampoco se prohíbe, por lo que existe un vacío legal que hace que las gestaciones subrogadas se muevan en un limbo jurídico mejor o peor resuelto según el país.

A falta de legislación, y ante una realidad fáctica -la existencia de esos niños y niñas nacidos por gestación subrogada-, han tenido que ser los tribunales quienes den respuesta a los desafíos normativos que presenta esta práctica en el continente, admite el estudio "La gestación subrogada en América Latina".

"Esto genera un evidente marco de incerteza jurídica que no facilita una comprensión integral de las distintas cuestiones asociadas a las prácticas nacionales y transfronterizas de la gestación por subrogación", añade la obra, elaborada por el Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México y el Centro de Derecho de Familia de la Universidad de Cambridge.

En el caso de México, por ejemplo, aunque no exista una regulación como tal fuera de los estados de Tabasco y Sinaloa, se puede acudir a la Suprema Corte de Justicia, que tiene un impacto en toda la república, "y pedir el amparo de la justicia para que esta interceda con el Estado y ordene que se registre a un bebé que nazca a través de un proceso de gestación sustituto", explica Iván Davydov.

Este procedimiento judicial tiene que hacerse durante el embarazo, es decir, antes de que nazca el bebé.

Como en México, otros países de América Latina rellenan ese vacío legal con sentencias.

En Colombia, por ejemplo, la Corte Constitucional ha pedido al Congreso que regule la gestación subrogada para acabar con ese vacío legislativo.

En gran parte de los países, la legislación indica que la maternidad está determinada por el parto, es decir, la persona que pare es la madre legal del niño o niña.

Esto hace que, en muchos casos, el vacío legal que plantea la gestación subrogada se sortee renunciando la gestante a la custodia del niño o la niña, en favor del padre biológico.

Debate ético

La gestación subrogada se ha convertido en una industria que mueve mucho dinero a nivel internacional y en la que no solo están implicados los padres intencionales y las gestantes sino, en ocasiones, una gran variedad de agencias de intermediación y abogados que ayudan en el proceso y que, obviamente, cobran por sus servicios.

Esto hace, indican algunos expertos en bioética, que los niños puedan convertirse en artículos de consumo, un lenguaje que a menudo utilizan los detractores de esta práctica cuando acusan a las personas que buscan iniciar un proceso de subrogación de intentar "comprar" un bebé.

En países como España, donde está prohibida, el Tribunal Supremo falló en 2022 que los contratos de gestación subrogada son nulos de pleno derecho porque vulneran los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño gestado.

Tras conocerse el caso de Ana Obregón, la ministra española de Igualdad, Irene Montero, del partido izquierdista Unidas Podemos, aseguró que la práctica "está reconocida en nuestro país legalmente como una forma de violencia contra las mujeres".

Sus críticos argumentan que las personas que pagan para obtener un bebé con esta técnica, en ocasiones sumas que pueden llegar a los US$120.000, se aprovechan de las necesidades económicas de las gestantes, que se encontrarían en situación de vulnerabilidad.

La mexicana Mara Esbeydi Ríos Tejeda, que ha sido gestante en dos ocasiones, rechaza este argumento y asegura: "somos personas adultas, no somos niñas, sabemos ya lo que es un embarazo y asumimos los riesgos que hay".

En su caso, ella quería poder ahorrar para dar una educación universitaria a sus hijos y poder pagarles vacaciones en la playa, además de saldar varias deudas.

Asumió la gestación, relata a BBC Mundo, "porque los beneficios son mutuos, son beneficios para tu familia y para la nueva familia que estás ayudando a crear. Esto no es una explotación, tú tienes la capacidad de elegir, es una decisión que se toma a conciencia".

Su experiencia, explica, fue muy positiva, a pesar de que no todo su entorno lo comprendía.

"Fue muy sencillo explicarles a mis hijos cuál fue el procedimiento para que estos bebés pudieran nacer y muy complicado explicárselo a la gente adulta. Algunos incluso les decían a mis hijos que yo estaba regalando mis bebés, o vendiendo a sus hermanitos", cuenta Ríos Tejeda.

Para los expertos en bioética Diego García Capilla y Salvador Cayuela Sánchez, sin embargo, las desigualdades de clase social, de género o de localización geográfica hacen difícil que el consentimiento sea realmente libre en el caso de la subrogación comercial.

"Solo desde condiciones de justicia e igualdad entre padres contratantes y madre portadora es posible el respeto a la autonomía, evitando la instrumentalización y explotación de la mujer", argumentan en el artículo "Aspectos bioéticos de la gestación subrogada comercial en relación con la madre portadora: el conflicto entre los principios de justicia y autonomía", publicado en "Revista de Filosofía".

No todos están de acuerdo. "Nadie puede exigirle a una mujer qué hacer con su cuerpo. ¿Por qué una persona sí puede estar a favor de que otra aborte, pero no que dé vida?", se plantea Iván Davydov.